重罪改轻罪——周礼(化名）贪污改判职务侵占罪案一审

案情简介：

被告人周礼于1993年被录用成为某新华书店有限公司的合同制工人，期间一直担任某新华书店有限公司农发员，2005年至2006年，利用职务上的便利骗取某中学图书管理员朱祥的身份证开设了“朱祥”个人活期存折账户，后将该账户号提供给某新华书店有限公司现金会计李雪，李雪按周礼的要求先后四次将该公司应返给某中学购买教材的回扣款68344.91元汇到该账户上，周礼经手缴纳1952.32元税款后，余额66392.59元被其占为己有。公诉机关以贪污罪起诉了本案被告周礼。

辩护思路：

1、公诉机关的指控不成立，周礼不是国家工作人员，本案只能以国家侵占罪对其定罪量刑。

2、公诉机关指控周礼将66392.95元占为己有证据不足，本案只能认定其侵占21261.25元。

3、根据周礼的罪行和悔罪态度，依法可予以从轻处罚并符合适用缓刑的条件。

审理结果：

    一审法院以职务侵占罪判处被告周礼有期徒刑一年，缓刑二年。

辩　 护　 词

审判长、审判员：

本人依法接受被告人周礼近亲属的委托并征得其本人同意，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。对周礼的行为构成犯罪辩护人没有异议，但对于本案定性及本案部分事实的认定与公诉机关持有不同意见。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现依法针对本案的定性、事实认定及被告人的量刑等问题发表辩护意见如下：

一、周礼不是国家工作人员，公诉机关对其犯有贪污罪的指控不成立，本案只能以职务侵占罪对其定罪量刑。

理由是：

（一）周礼的工作不具有组织、领导、监督、管理等职责，不属于从事公务的人员，明显不符合国家工作人员的职务条件。

《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员可以分为四类：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。由于以上四类人员均为“从事公务的人员”，表明了“从事公务”是构成国家工作人员必备的“职务”条件。

何谓从事公务，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体第（四）项“关于从事公务”的理解”称：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

根据某新华书店有限公司提供的书证表明，周礼为工人身份，在新华书店任图书发行员。该工作岗位是新华书店普通的工人岗位，与营业员、工人的身份及待遇相同，不是管理岗，不具有管理职权。公诉人机关提供的周礼档案则进一步表明，周礼是某新华书店有限公司合同制工人，其工种为营业员（在不同的表格中还被称为出版物发行员、农发员，表明几种称谓可以相互串用），该档案记录与某新华书店有限公司所出具的书证能够相互印证。并且，周礼在侦查部门的供述也表明，其职权仅仅限于根据公司及学校的要求执行具体事务，工作范围主要是发送图书、根据图书价格到财务开具发票、联系提供账号，由财务办理汇款，工作范围与售货员最相类似，没有任何组织、领导、监督、管理、决策的职权。

因此，其身份及职权不属于从事公务的人员，不符合国家工作人员的职务条件。

（二）某新华书店有限公司不是国有企业，周礼在该企业中的身份更不符合国家工作人员的条件。

1、某新华书店有限公司系国有公司控股、非国有企业参股的混合所有制有限公司，不是国有企业。

公诉机关提供的工商登记资料及档案材料显示，某新华书店有限公司原名为“某市新华书店”，于2003年改制后更名为“某新华书店有限公司”，产权性质为国内合资有限责任公司。改制之初的股东为安徽新华发行集团有限公司、北京华教毓英图书中心。在2005年3月28日修订章程后，股东则为安徽新华发行集团有限公司、北京世纪京皖图书有限公司。虽然其股东安徽新华发行集团有限公司为有限责任公司为国有独资有限公司，且在公司中居于控股地位，但该企业始终存在非国有经济的成份，因而其经济性质为混合所有制，不是国有企业。该公司在股权结构方面存在着国有股一股独大的情况并不影响该公司为混合所有制企业的法律属性。这是因为公司的所有权性质是因其股份构成而决定的，股权比例仅仅是一个数量上的问题，对公司的所有权性质不产生影响。

2、在混合所有制公司中，只有受国有投资主体的委派，代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的人员才能认定为国家工作人员。

《刑法》第九十三条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。

具体到本案中，由于淮北新华书店有限公司作为一家由国有企业改制形成的国有公司控股的混合所有制公司，该公司的人员在什么情况下才能被认定为国家工作人员是本案正确定性的必要前提，应当首先予以明确。

辩护人认为，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（二）“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”的观点：“……如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”；结合《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。……”的规定，淮北新华书店有限公司的人员只有具备如下两个条件才能认定为国家工作人员：（1）任职条件，应当是受国有投资主体的委派；（2）职务条件，不仅要从事公务，还应当是具有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的从事公务的职权。否则，不属国家工作人员（注1）。

3、周礼作为非国有公司中普通的一名图书发行员，明显不符合国家工作人员的任职条件及职务条件。

公诉机关提供的卜周祥档案表明，其于1993年被录用为某新华书店有限公司的合同制工人时虽然经过当时的安徽省新华书店同意，但其作为一名普通的图书发行员，工作不具备监督、管理等从事公务的性质。

在某新华书店有限公司改制为混合所有制有限责任公司后，安徽新华发行集团有限公司作为控股股东，依法享有股东的权益，可以对某新华书店有限公司的人、财、物管辖，但这并不意味着某新华书店有限公司所有的工作人员均属于其委派或者任命，更不能推定原国有企业中的员工均具有受托监督、管理国有资产的职责。在企业改制后，“安徽新华发行集团有限公司”未对周礼的工作进行重新安排，因而周礼的工作不属于受国有投资主体的“委派”；而其以一名普通的图书发行员的身份，更不可能具有代表国有投资主体“安徽新华发行集团有限公司”行使监督、管理国有资产的职责。

因而，周礼在某新华书店有限公司的工作明显不符合国家工作人员的“任职”条件及“职务”条件，不是国家工作人员。

（三）公诉机关指控周礼构成贪污罪有误，本案只能以职务侵占罪对其定罪量刑。

由于周礼不具备国家工作人员身份，不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款所要求的贪污罪主体条件，公诉机关关于周礼犯贪污罪的指控不能成立。依照《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”的规定，本案只能以职务侵占罪追究周礼的刑事责任。

二、公诉机关指控周礼将64866.10元据为己有证据不足，本案只能认定其侵占21261.25元。

对于周礼将某新华书店有限公司2006年汇出的2297.57元折扣款扣留的事实，辩护人没有异议，但认为现有证据尚不足以证明周礼将2005年的3笔共计45347.34元折扣款据为己有。

尽管周礼将此三笔款分别汇入朱祥的帐户，直到2007年3月才将该款交到学校，并要求学校将收条日期提前到2005年的事实比较清楚，卜周礼也供述称其将该款据为己有，但公诉机关并未提供其他证据来印证周礼的供述。因而，涉及周礼是否确实将该款据为己有的一些情节，包括：某新华书店有限公司的领导是否知道或者同意周礼持有该款且未付学校、朱祥是否同意由周礼持有该款，以及此款是否确实为周礼从朱祥帐户提出、该款在2005年至2007年的确切去向等问题均仅仅依靠被告人周礼本人的供述，没有任何其他证据印证。

在这种情况下，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，周礼是否确实在2005年至2007年期间将此45347.34元据为己有这一情节依法不足以认定。

因此，本案仅能认定被告人周礼将2006年汇出的2297.57元折扣款扣留。减去周礼所缴纳的税款1736.32元，本案只能确定其侵占单位财产数额为21261.25元。

三、根据周礼的罪行及认罪、悔罪态度，依法可予从轻处罚并符合适用缓刑的条件。

1、周礼在本案中的法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役。

由于周礼的行为依法应当认定为职务侵占罪，根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，公诉机关指控卜周祥将64866.10元据为己有、辩护人认为周礼仅侵占单位财产21261.25元，均属于数额较大的范围。因此，无论人民法院最终对于其犯罪数额如何认定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，其法定刑均应为五年以下有期徒刑或者拘役。

2、周礼主动退还了全部赃款，且有着很好的认罪态度，依法可以从轻处罚。

在案发后，被告人周礼主动向司法机关退还了全部赃款。并且，周礼从案发后一直到今天的庭审均有着很好的认罪态度，公诉人因此当庭提出了依法可对周礼从轻处罚的建议，辩护人对此完全赞同。

3、被告人的罪行及情节符合我国《刑法》所规定的适用缓刑的条件。

《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”鉴于被告人周礼所犯罪行的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，且具有主动退赃、自愿认罪等从轻处罚的情节，结合其以往无违法犯罪的前科，在犯罪后悔罪态度诚恳，适用缓刑显然不致再危害社会，完全符合适用缓刑的法定条件。

综上所述，辩护人建议人民法院对被告人周礼从轻处罚并适用缓刑。

 辩护人：单玉成　律师

二00七年七月二日

附：1、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》

2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

3、熊选国《如何理解“委派”问题》