王者洁 李 楠

【内容提要】医疗事故损害赔偿是司法实务中一个较难把握和操作的问题，而我国在此方面的立法又相对滞后，尚无专门对此进行调整的法律，且理论及实务中的很多问题的处理仍存在诸多争议。从法律思维和法律解释的视角出发，医疗事故损害赔偿类案件在过错推定原则下，医方过失是其承担责任的主要因素且存在独立于过错推定原则之外的医疗机构免责抗辩情形，由此需对医疗损害赔偿范围予以限制，以实现实质的公平。最终，仍需制定调整医疗事故损害赔偿纠纷案件的专门性法律并建立限额赔偿制度。 

【关键词】医疗事故 损害赔偿 归责原则 过错推定 过失相抵 

当下社会医患关系的紧张显而易见，医疗纠纷案件频频上演。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）成为医疗事故损害赔偿案件较为明确的规范依据，但由于《条例》对一些问题的规定过于概括和笼统，导致司法审判实务中相关医疗事故损害赔偿类纠纷案件仍未能得到妥善解决。不同的法院与法官对于同一类型的医疗损害纠纷案件适用的不同法律规则与赔偿标准，即所谓的法律适用的“二元化”、赔偿标准的“二元化”，激化了医患矛盾，导致医患关系的紧张。2010年7月1日起正式施行的《侵权责任法》改革和创新了医疗损害赔偿制度中的部分内容，对“医疗损害责任”作出了专门的规定，积极探索新的医疗损害赔偿制度，但尚且存在不足之处。因此，有必要对医疗事故损害赔偿类案件在归责原则的适用以及具体赔偿范围等问题进行更深层次的研究，以期对医疗事故损害赔偿制度有所完善和裨补。 

一、医疗事故损害赔偿中的过错推定原则

医疗事故中的民事责任主要表现为请求权竞合，现实中大多都提起侵权之诉，因此对于医疗事故民事责任的归责原则需要说明。我国《民法通则》第106条确立了过错责任和无过错责任两大原则体系，故此，医疗事故损害赔偿中适用过错推定原则。 

（一）医疗事故损害赔偿中过错推定原则的适用 

过错推定是指倘若受害人能证明其所受损害系由行为人所为，然行为人却无法证明自己对损害不存在过错，则在法律上当推定其有过错，且因此承担相关侵权责任。“过错推定责任乃是一种介于过错责任和无过错责任的中间责任形式，因其将过错的举证责任转移给了侵害人，从而减轻了受害人的举证责任，故与一般的过错责任相比，更有利于保护受害人的利益”[1]。笔者认为，在医疗事故损害赔偿案件适用过错推定的归责原则具有合理的，即倘若医疗机构不能提出合理的抗辩理由证明自己没有过错，则被推定为有过错，这一规则原则的确定与举证责任倒置是相适应的。 

1．现行法律规定 

《侵权责任法》第58条规定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：“（1）违反有关法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，医疗机构存在上述情况，即可推定医疗机构存在过错。 

《民事诉讼证据的若干规定》中认为，医疗事故损害赔偿纠纷中对侵权责任的认定应当适用过错推定。医疗事故损害赔偿中的过错推定，即医疗行为致使病患的人身权或财产权受到侵害，故推定医疗机构对此存在过错，病患无须对医疗机构负有过错担负举证责任，但应允许医疗机构通过举证证明其不存在医疗过错，以获得免责。 

2．过错推定原则下医方过失是其承担责任的主要因素 

在医疗事故损害赔偿纠纷案件中，医务人员承担赔偿责任的关键性因素是其所存在的过失[2]，即如果医疗机构及其医务人员能证明其医疗行为与损害事实是没有因果关系的，就可以获得免责。因此，对医方的“过失”要做深刻地理解。 

在民事责任领域，目前我国民法学界主流观点认为，过失是承担责任的核心问题。而所谓过失是行为人对于某种损害结果的发生，本当预见且能够预见，然而却没有预见，从而导致损害结果发生[3]。诚如德国学者耶林所言：“使人负损害赔偿的并非因为有损害而是因为有过失，其道理就如同化学之上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”[4]。这句话充分体现了“过失”的真谛：任何一个具有真实意思表示能力的独立的民事主体，都要为依据自己独立意志所做出的行为承担相应而生的法律后果，对于因自己主观状态上的疏忽或懈怠给他人造成损害的，则应承担相应的民事赔偿法律责任。 

（二）独立于过错推定原则之外的医疗机构免责抗辩情形 

必须承认，医疗活动是存在种种风险的，同时，人类的医学进步正是建立在对风险的不断探索和研究之上的。因此，法律应当给医疗机构相应的免责抗辩权，以实现医学事业和人类的共同进步。 

1．容许性危险 

容许性危险即为实现某种有益于社会目的之行为，倘使在性质上存有某种侵害合法权益之虞，该行为亦不具有违法性[5]。伴随着医学事业的发展，许多曾被认为是绝症的疾病也逐渐有了医治的曙光，给予了病患及其家属极大的希望和欢乐，然而毋庸置疑的是使用新药品和新技术就不能排除副作用的产生。因而判断医方行为是否存在过失，应考虑“允许风险”法则的适用。但应当注意的是，这种允许应该是有严格限制的，只能在价值判断允许的范围内有限制的加以运用。比如，可以从被损害部分相对于整体而言的重要性、风险事实的重大性和迫切性以及行为目的的正当性和有益性等方面综合考虑。 

2．病患知情同意 

《执业医师法》第26条规定了“医疗机构及其医务人员应当如实向患者或者其家属介绍病情，进行实验性临床医疗，除必须经医院批准之外尚需征得患者本人或其家属的同意。”《条例》第33条亦规定了医疗机构及其医务人员的告知义务。从前引法条可以看出，告知义务所对应的是患者的知情同意权，《侵权责任法》第55条亦明确规定了医疗机构的相关告知义务。一般认为，适格的知情同意权应包括以下条件：（1）同意权行使的主体适格，在通常情况下，具有完全民事行为能力的患者即为知情同意权的主体；（2）医疗机构与医务人员已充分履行说明义务；（3）医疗机构与医务人员为达成医疗的目的。 

二、医疗事故损害的赔偿范围

医疗损害可以分为受害人死亡（生命权被侵害）以及受伤（健康权被侵害）两种情形，因此在确定医疗损害赔偿范围时，亦要从这两种情形加以分析。《侵权责任法》出台之前，在立法、司法解释和民事司法判决中，多以赔偿直接损失为限，即原则上只适用于对财产的侵害和经济利益的侵害[6]。根据《侵权责任法》，医疗损害的赔偿需要适用人身损害赔偿标准。 

（一）病患生命权被侵害时的赔偿请求范围 

人的生命作为“人之所以成其为人”的基本标志[7]，如康德所言，世界上“没有类似的生命，也不能在生命之间进行比较”、人的生命“没什么法定的替换品或代替物”。生命权是一项以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它的基本内容是维护人的生命活动延续。生命权一旦被侵害，即受害人人格终了，也就无法亲自行使基于生命被侵害而产生的损害赔偿请求权。所以，此时相关的损害赔偿应包括： 

1．为受害人支付殡葬费之人的赔偿请求 

受害人死亡，殡葬费的支出，即为因生命权被侵害而发生的必要的支出，由损害行为实施人加以承担是毫无异议的。至于殡葬费请求人与受害人的关系，笔者认为，是超出法律干预的范围的，即无论受害人与殡葬费请求人的关系怎样，侵权行为实施人都应承担部分费用。 

2．受害人对之负有法定扶养义务的人的赔偿请求 

在总结我国立法与司法经验的基础之上参考国外法律实践，《侵权责任法》规定侵害他人并造成死亡后果的，不仅应当赔偿一般人身损害赔偿范围之费用，如医疗费、护理费以及交通费等，而且应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。其一，丧葬费是指侵权人侵害他人生命权并且致人死亡时所产生的丧葬费用的金钱赔偿。就被侵害的死者来讲，其近亲属要对死者进行安葬，自然产生了丧葬费的支出。如：组织遗体告别仪式所需的租用场地的费用，为死者整理遗容、安排遗体冷藏、火化、骨灰寄存等费用；为死者购买棺木、墓地等安葬死者的费用。至于具体数额《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）对此有规定。其二，死亡赔偿金是指赔偿责任人对被侵权人死亡这一损害结果支付的金钱赔偿。死亡赔偿金不属于精神损害赔偿，因其所需的个人生命的代价，故属于财产性质的赔偿。但是关于死亡赔偿金的计算数额的标准，即《解释》第29条的规定却一直为人所诟病，因其有“同价不同命”的嫌疑。纵观国外的法律经验，多数国家的人身损害死亡赔偿金的确定主要由法官在司法实践中根据具体案情自由裁量，没有在法律中作出明确的赔偿标准。有鉴于此，《侵权责任法》并未对死亡赔偿金的赔偿标准做出明确的区别对待的规定，从而为立法和新的司法解释的出台和法官的自由裁量权留下了空间。 

3．受害人之近亲属的精神损害赔偿请求 

我国法律认为死者近亲属享有精神损害的赔偿请求权，可以提起精神损害赔偿之诉。这和其它多数国家的观点是相通的，多数国家的法律通常都作此类似规定，认为个人生命的被侵害会给其近亲属带来极端的精神痛苦，因此死者的近亲属依法应当享有精神损害赔偿请求权[8]。故死者的配偶、父母、子女均可根据《解释》之规定向法院提起精神损害赔偿之诉。 

至于精神损害赔偿的客体范围主要包括：第一，人格权。按照现行法律列举的人格权，其可被分为一般人格权与具体人格权两个种类，而后者包括物质型人格权与精神型人格权两个子类。第二，人格利益。考察现行的民事立法可以发现，民法的保护对象不仅仅只是民事权利。人格权利固然是侵权行为法领域保护的重心，尽管人格利益并未上升为权利，然鉴于其在实践中具有重要的现实意义，故实有必要赋予其法律的保护。第三，特定的身份权。因身份权遭受侵害而造成受害人精神痛苦的“非财产上损失”后果的情况并不鲜见，就当前司法实践看，应属监护权遭受侵害之情形为最[9]。 

（二）病患健康权被侵害时的赔偿范围 

健康权是自然人以其完整的身体外部组织及健全的身体内部生理机能，保持身体生理机能正常运作维持人体生命活动的人格权。该种权利被侵害，很容易导致受害人劳动能力的丧失，给受害人及其近亲属都带来了巨大的伤害和损失。因此，损害赔偿请求权应包括： 

1．受害人本人提起的损害赔偿请求范围 

每个受害人健康时，其劳动能力的体现是不同的，乃至于是相差迥异的。因此在计算劳动能力的赔偿数额方面，亦不能片面地以一时、一地、一人的情况笼括全局，而应针对具体受害人所受教育程度、专业技能以及社会交际能力等诸多因素综合考量，做到全面、客观、公平。 

2．近亲属的精神损害赔偿请求权范围 

在侵权责任法领域中，受害人近亲属的精神损害赔偿请求权一直是一个有争议的问题。我国目前的立法并不支持受害人近亲属享有精神损害赔偿请求的权利。笔者认为该点取向并不合理，有待进一步完善，赋予受害人近亲属一定限度内的主张损害赔偿的权利。根据民事法律领域的公平原则，尽管受害人近亲属受到的是间接的精神损害，但却因此不令其享有精神损害赔偿的请求权显然是不合理的，况且在通常情况下，近亲属基于与受害人的特定亲属身份关系，在受害人健康权受到侵害时，甚至会受到更大程度的精神损害。 

三、对医疗损害赔偿范围的有关限制

医疗行为具有高风险性，涉及医生的治疗与患者的配合两方面而且受限于一定时代之下科学技术的发展，很多情况下医生尽管尽到了应有的义务但仍然不能避免患者的生命或者健康受到损害，故若在医疗损害纠纷中一味地适用过错责任原则进行处理，即致害人没有过错也需要承担责任，有悖法律中的公平原则。因此应当对医疗事故损害赔偿范围做出一定的限制，以做到实质的公平。 

（一）不属于医疗事故损害赔偿之情形 

《条例》第33条规定了不属于医疗事故之情形，其一系情况紧急患者存在生命危险或采取紧急医疗措施乃迫不得已为之，即在当时情况下没有更好的救助措施；而另一种情形规定的医疗意外，必须是发生在诊疗护理的过程当中，而且医护人员不存在主观上的过失，纯粹是因为患者自身体质的变化和特殊病种的结合而突然导致的，该意外是医护人员根据现代医疗技术难以预先估计或者不能抗拒的。至于不可抗力的情形，需要注意的是，医护人员本着救死扶伤的人道主义精神对于危重或者疑难病症的病人进行救治，但多数情况下仍然不能违抗疾病的自然规律，或者死亡的后果不可避免；另外一种不可抗力是指患者发生了可以预见但是不能避免和防范的并发症，这里的并发症指的是现代医学技术能够遇见的发生在原发病之上的，但是却没有切实可行的治疗措施，而且也不能事先有针对性的进行防范的病症。 

（二）医疗机构无需承担赔偿责任之情形 

按照《侵权责任法》之规定，以下三种情形中即使患者受到损害，医疗机构亦不需要承担赔偿责任：第一，医疗机构实施符合诊疗规范的诊疗，患者或其近亲属却不配合。实践中，患者往往基于主观上的故意或过失，或者由于对专业医疗知识的不了解而不遵医嘱、错误用药等而没有尽到配合义务，在这种情况下，医院已经尽到说明告知义务而且采取符合规范的治疗措施，所以无需要承担责任；第二，遇到抢救生命垂危的患者等紧急情形时，医疗机构已经履行了合理的诊疗义务，故医院对此无需承担责任；第三，囿于当时的医疗水平医疗机构无法诊疗。法律对于医务人员所采取的诊疗行为是否存在过错进行判断时，受限于现代医学技术水平的发展，只能根据当时医学发展的本身进行判断[10]。 

（三）医疗事故损害赔偿中过失相抵之情形 

过失相抵的本意在于公平地分担责任，而不是说赔偿权利人与赔偿义务人的权利相互抵消掉。从一定程度上可以说，该规则是遇有受害人有过失的情况，给予加害人的一种适当保护。诚然，加害人对过失相抵的主张亦有一定限度，按照法律及《解释》的相关规定，加害人故意或重大过失引起的损害的发生或扩大，而受害人仅有一般过失时，基本排除过失相抵规则的适用，因为此种情形下，认定损害发生的唯一原因是加害人的故意或重大过失，故加害人应当承担完全的赔偿责任；若受害人对损害的发生抱有故意，通常意味着其责任在于受害人自己，而受害人的故意行为从某种程度上讲免除和减轻加害人责任。此外，受害人的故意分为直接故意和间接故意两种情形。直接故意是指受害人从主观上追求损害自己的结果的发生，如受害人触摸高压线自杀；间接故意则是受害人已经预见到自己的行为可能发生致自己损害的后果，却不停止该行为，反而放任该损害结果的发生，例如受害人盗割高压电线而导致自己死亡。 

“过失相抵原则是现代民法的一项重要规则，运用得当则可以公平地分摊责任，但如运用不当，就会成为法官以‘各打五十大板’而强令当事人接受和稀泥调解或糊涂判决的手段”[11]。因此有必要对过失相抵原则适用的具体情形作出规定。 

医疗损害赔偿中过失相抵原则的使用大致应包括以下情形：1．由于病患的过失直接引发医务人员的不当治疗，以致受到损害的。这里病患的过失，不应狭义的只理解为病患个人，还应包括病患家属护理上的不遵医嘱的过失；2．由于未遵守医疗指示或未与医务人员合作，从而导致医疗事故的发生或损害事实的扩大；3．拒绝接受适当且合理的治疗；4．明知医务人员没有治疗其疾病的能力、设备，并且医务人员作出建议转医的意思表示后，病患仍坚持由原医务人员为其治疗，以致遭到损害的。 

四、妥善解决医疗损害纠纷的思考和建议

有效解决医疗损害赔偿纠纷冲突，不仅只是有助于平衡医患双方当事人的利益，而是关系到医疗业的长远发展。鉴于此，必须注意平衡医患双方之间的关系，一方面必须通过法律补偿受害人所受到的损害，赋予受害人必要的、充分的保护；另一方面也应当考虑到当下社会经济对于巨额赔偿的可承受度。故笔者就当前我国医疗损害纠纷存在的问题提出如下建议： 

（一）制定调整医疗事故损害赔偿纠纷案件的专门性法律 

中国，一个拥有13亿人口的世界大国，迄今为止仍没有一部调整医疗事故损害赔偿纠纷的专门性法律。然当前，仅凭《医疗事故处理条例》这样的行政性法规行使调整完全属于民事法律关系的医疗事故损害赔偿纠纷案件的使命，实在是心有余而力不足，难担重任。 

1．理论上来讲作为行政性法规的《医疗事故处理条例》，应是调整行政法律关系，但在司法审判实践中，却发挥了对医患双方的民事法律关系干预的作用，难免会形成一国法律文化的不健全和不完备，造成审判实践中法律适用的冲突。 

2．《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定程序公正合理性仍无法得到现实的、有力的保证，即或是新《条例》比照旧《办法》确定医学会取代卫生行政管理部门成为医疗事故技术鉴定的专门组织机构，但在医疗事故的鉴定体制、鉴定程序、鉴定人员方面并没有实质性的突破，而这些恰恰是医疗纠纷处理得合理与否的关键所在。鉴定体制、程序、人员方面没有根本性突破，医疗事故鉴定的合理公正性将无从得到保证，仅将医疗事故技术鉴定机构由卫生局搬到医学会，是起不到任何积极有效作用的。医学会正是处于各级卫生行政管理部门的掌控之内的，所以卫生行政部门的庇护仍然可以畅通无阻。 

3．《条例》忽略了一般医疗损害中的精神损害赔偿问题，某些医疗损害赔偿纠纷案件，虽未出现死亡或残疾这两种严重恶劣情形，但对病患及病患家属也可能造成异常重大的精神损害，如，对未婚少女的误诊进而造成子宫摘除，这种损害往往更体现于精神损害。此种情况下，如果法律不对其精神损害赔偿作出规定，实在是于理于法都难以体现公平公正，抚慰心灵。 

4．由于医疗事故损害行为本身兼具违约和侵权双重性质，从切实保护病患弱势群体地位出发，医疗事故损害赔偿民事责任法律性质应认定为侵权责任，方能充分得到法律之救济与保护[12]。显然，医疗事故损害赔偿应成为侵权法调整的内容之一。虽然《侵权责任法》的出台对医疗损害责任进行了专章规定，但其中仍存在很多不足，且内容仅占一章，很难涵盖医疗事故所有涉及的问题。 

综上，笔者认为《条例》不应也不能作为医疗事故损害赔偿纠纷案件的法律依据，同时，我国《民法通则》中对于此类案件的规定又过于概括和笼统，缺乏现实的可操作性。所以，为了更好地维护患者方的合法权益，在立法体例上应制定一部专门调整医疗事故损害赔偿纠纷案件的法律，全面而细致地对医疗事故损害赔偿纠纷进行规定，从而可以避免目前解决医疗事故损害赔偿纠纷案件中法律适用上的混乱。 

（二）建立医疗过失损害赔偿责任制度 

法治社会文明使得人们法制意识和自我保护意识大大加强，因此医疗损害赔偿纠纷愈演愈烈，赔偿数额也在日益飚升，医疗机构及医务人员所承受的特殊职业风险亦日渐有所加重，如若任其发展必将导致医务人员及医疗机构产生强烈的自我保护防卫心理，过于强烈的自我保护防卫心理对医务人员救死扶伤的执业精神和医院的正常营业都是十分不利的，也不利于医患双方利益的平衡和关系的和谐，因此我国医疗领域亟待建立系统的医疗过失损害赔偿责任制度，由医方和患方共同参加医疗过失损害赔偿责任保险制度。 

医疗过失保险制度定立理念和构筑根基上不宜直接定位于商业保险概念上。同时，医疗过失损害赔偿责任保险制度在设立之初，应由医疗卫生行政管理部门依据其固有行政管理职能进行监督和管理。尽管各医疗机构仍然可能有抵触情绪，但鉴于卫生行政管理机构对其有天然的行政管理职权，也不敢“抗旨不尊”。每一行政区域内所有医院根据其规模大小，等级及以往医疗过失损害记录，定期向该区域的卫生行政部门交纳一定费用，作为封闭性保险基金。在基金建成、运作机制成熟和各医疗单位切实受益后，再转交国家社会保险机构实行专门化管理，并适时调整各项具体措施。 

医疗过失损害赔偿责任保险制度的构建，乃是一项极为复杂的社会系统工程，需要社会各组织和各部门相互协调和配合才能顺利实现，单凭任何一个部门都无法做到。不言而喻，医疗过失损害赔偿责任制度的建立和健全，无论是对医疗机构还是对病患方都能够带来真正的实惠。但目前，我国医疗过失损害赔偿责任保险制度的构建尚处于起步阶段，经验与理论基础也不足，应当充分借鉴别国的经验和教训，以备我用。 

（三）建立限额赔偿制度 

法律的最终目的是平衡各方当事人之间利益关系，如果法律天平一端产生偏斜，就会影响社会经济的发展，乃至于会导致某一行业的兴衰与存亡。在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方面应当给予受害的病患方最大程度的保护，以使其法定人身权和财产权得到有保障的补偿；但另一方面，巨额的赔偿对医疗事业的发展可能带来消极作用。在我国目前的经济发展现实之下，赔偿责任完全由医疗机构承担是不现实的，因而建立限额赔偿制度就成为必要，从而保障我国医疗事业的正常发展。 

我国在确定医疗事故赔偿标准时，应遵循低于一般民事侵权人身损害赔偿标准的基本精神。因为，医疗事故毕竟本身固有高度的危险性和不确定性，并且对于过高的医疗损害赔偿金的处理方法，医疗机构必然要想方设法转嫁到广大患者身上，从而造成医疗费用整体的大幅度飚升，最终对全体人民不利。同时，在确立赔偿限额时，不应“一刀切”，要考虑各地区的经济发展现状，尽量做到客观、公正、合情、合理。 

（四）建立医患纠纷第三方调节机制 

建立非行政、非诉讼的解决机制以拓宽纠纷解决的渠道，使医疗纠纷得以合理、有效的解决。医疗纠纷第三方介入的机制旨在：第一，更加公平、公正地医疗事故处理；第二，减少国家财政支出；第三，减轻卫生行政主管部门与医疗机构负担，使医护人员更加专心于为患者提供科学、有效的医疗服务；第四，更加切实有效地保障患者利益。 

医疗纠纷第三方介入制度的内容由两项制度构成。其一，医疗调解纠纷制度，由公安、卫生行政以及律师和保险公司等相关人员组成医疗纠纷调解委员会，同时成立辅助委员会职责的部门如：协调组、专家组、理赔组等；其二，医疗责任保险制度，强制医院参加医疗责任保险，由此形成集鉴定、协商、调解、理赔四位一体的长效机制。 

综上，随着医疗纠纷的数量剧增，医患关系的日益紧张，建立积极预防和妥善处理医疗纠纷的良性循环体制已经提到日程上来，但医疗纠纷的解决是一项错综复杂的社会工程，仅靠一部《医疗事故处理条例》这样的行政法规与《侵权责任法》的一章内容来调整是远远不够的。因此，笔者认为，只有对医疗事故损害赔偿进行全面、细致、深入分析研究，积极探索符合我国国情的医疗事故损害赔偿方法，不断完善这方面法规，才能切实地、最大限度地解决纠纷。 

【注释与参考文献】

[1]邱聪智．民法研究（一）[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．49． 

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[11]陈德生．我国医疗损害赔偿归责原则研究[J]．法制与经济，2012，（5）：27． 

[12]梁慧星．论侵权责任法上的医疗损害责任[J]．法商研究，2010，（6）：15． 

【作者简介】天津工业大学人文与法学院法律系副教授，主要从事民商法学研究；天津市滨海新区人民检察院公诉处检察员，主要从事刑法学级检察学研究